今年以來(lái)，國內以ICO（ICO英文簡(jiǎn)稱(chēng)Initial Coin Offering）模式，通過(guò)首次代幣發(fā)行，進(jìn)行區塊鏈項目融資的活動(dòng)大量涌現。早期投資者通過(guò)向項目發(fā)起人支付比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣，以獲得項目發(fā)起方基于區塊鏈技術(shù)初始產(chǎn)生的加密數字代幣，并期待代幣將來(lái)在交易機構交易后，價(jià)格升值帶來(lái)巨大潛在收益。ICO原本為正規的區塊鏈創(chuàng )業(yè)項目融資帶來(lái)巨大的便利。 

　　在2016年以前，ICO尚局限于一個(gè)小圈子內，投資人主要是理解區塊鏈技術(shù)的專(zhuān)業(yè)人士。但自2017年年初以來(lái)，由于ICO融資的便利，許多騙子混進(jìn)來(lái)。ICO的融資對象在中國開(kāi)始由小眾滲透至大眾市場(chǎng)，大量完全不具備風(fēng)險承受能力、完全不了解區塊鏈技術(shù)的散戶(hù)型投資者蜂涌而至，幻想一夜暴富。據筆者向區塊鏈專(zhuān)業(yè)人士調研，當前高達90％以上的ICO項目涉嫌欺詐。因此，ICO已經(jīng)由助力區塊鏈初創(chuàng )企業(yè)融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段。 

　　這種創(chuàng )新型融資模式在此前沒(méi)有任何相關(guān)法律規定，亦無(wú)明確對應的監管機構。發(fā)起ICO項目不需要任何監管機構審批即可向公眾募資。大部分ICO項目未設定投資者門(mén)檻，投機炒作盛行，涉嫌從事非法金融活動(dòng)等多項違法行為，嚴重擾亂了經(jīng)濟金融秩序。因此，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準非法公開(kāi)融資的行為。央行及時(shí)叫停ICO項目，去除其中存在的風(fēng)險，正當其時(shí)！ 

　　一些ICO項目發(fā)起人抱著(zhù)幻想，認為其向公眾募集的是比特幣等所謂主流虛擬貨幣，而非法定貨幣，比特幣等所謂虛擬貨幣不屬于社會(huì )資金，因此，相關(guān)行為不屬于非法融資或集資的范疇，試圖借機消逍遙法外。 

　　然而，根據《刑法》與最高人民法院于2010年公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》，非法集資行為只要同時(shí)涉及以下四個(gè)要件，即應當認為刑法第一百七十條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，其分別是：（1）未經(jīng)有權機構批準吸收資金；（2）通過(guò)網(wǎng)絡(luò )等媒體向社會(huì )公開(kāi)宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實(shí)物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向不特定對象吸收資金。 

　　當前，所有ICO項目均未經(jīng)有權機構批準，這些項目通過(guò)ICO眾籌平臺，向公眾宣傳相關(guān)項目，向不特定對象募集主流區塊鏈數字資產(chǎn)。當大量的ICO項目涉嫌欺詐之時(shí)，此行為是否屬于“非法集資”？具體而言，這些行為是否構成了“非法集資”具體刑法上的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”？需要從法律依據上給予澄清。 

　　我國刑法中的財物是一個(gè)包容量較大的概念，可以包含有體物、無(wú)體物和財產(chǎn)性利益。比特幣等所謂虛擬貨幣通過(guò)私鑰，具備管理可能性，；其次，比特幣可以被所有權人轉移至其它比特幣地址；再次，比特幣等可以在各交易平臺自由買(mǎi)賣(mài)，可以同多種法定貨幣雙向兌換，給持有人帶來(lái)真實(shí)的物質(zhì)利益。故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款“依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)”中的“其他財產(chǎn)”。 

　　非法集資是個(gè)籠統的說(shuō)法，在我國刑法中，其主要涉及“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款罪”以及“集資詐騙罪”等。通常，ICO募集的是投資者手中的比特幣等。那么，這是否不屬于《刑法》以及最高人民法院關(guān)于“非法集資”相關(guān)條款對“存款”（非法吸收公眾存款罪）或“資金”（非法集資）的解釋范疇？ 

　　國務(wù)院于1998年4月頒布了《非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《取締辦法》)，第四條對“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”進(jìn)行規定時(shí)，對“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”作出如下解釋?zhuān)骸胺欠ㄎ展姶婵?，是指未?jīng)中國人民銀行批準，向社會(huì )不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動(dòng)；所稱(chēng)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì )不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)?！备鶕摋l規定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”是未經(jīng)批準向社會(huì )吸收資金而許以資金回報的經(jīng)濟活動(dòng)，是與“非法集資”行為相并列的非法金融活動(dòng)的表現形式。非法集資行為中的“資金”，既包括金錢(qián)（如法定貨幣），也包括其它財物。這里的“資金”，指國家用于發(fā)展國民經(jīng)濟的物資或貨幣以及經(jīng)營(yíng)工商業(yè)的本錢(qián)。因此，比特幣可以包括在非法集資概念關(guān)于“資金”的內涵中。 

　　進(jìn)一步，在司法實(shí)踐中，“非法吸收公眾存款罪”構成要素中的“公眾存款”實(shí)質(zhì)上被等同于“社會(huì )資金”。因此，司法認定本罪的主要標準為國務(wù)院于1998年頒布的《取締辦法》?！度【嗈k法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”等同為“社會(huì )資金”。 

　　“兩高一部”于2011年出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》以及2014年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件適用若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，均將“非法吸收公眾存款”概括與籠統描述為“非法集資”，并以非法集資的違法概念來(lái)理解本罪所涉及的前提法行為的規制范圍。在司法實(shí)踐中，以行為主體“是否具有占有他人資金的目的”作為認定非法吸收公眾存款罪的判斷標準。 

　　因此，ICO所募集的比特幣等所謂虛擬貨幣，可以被視為“社會(huì )資金”的范疇，進(jìn)而在司法實(shí)踐中視作“公眾存款”。綜上所述，虛構ICO項目，納入非法集資的范疇，有充分的法律依據。 

　　近年來(lái)，ICO在發(fā)揮區塊鏈創(chuàng )業(yè)項目融資方面原本發(fā)揮了無(wú)以倫比的優(yōu)勢。但是，當前中國大量ICO項目夾雜著(zhù)各種欺詐行為，非法集資的風(fēng)險難以避免。正確認識這些ICO項目可能涉及非法集資的法律風(fēng)險，有助于項目發(fā)起人提前去除某些逍遙法外的不切實(shí)際的妄想。央行發(fā)布相關(guān)公告的同時(shí)，大量代幣價(jià)格應聲大降。這實(shí)質(zhì)上是一些毫無(wú)實(shí)質(zhì)對應項目的代幣前期累積高風(fēng)險所致。央行等監管部門(mén)及時(shí)出手，一是及時(shí)擠壓泡沫，打擊涉嫌非法集資的違法者；二是向公眾提示風(fēng)險，使之遠離非法集資帶來(lái)的沖擊；三是在大量ICO項目涉嫌欺詐的前提下，及時(shí)叫停ICO，阻斷風(fēng)險的蔓延與擴散；四是提出要求清理整頓代幣融資與交易平臺，以控制風(fēng)險在二級市場(chǎng)的傳播。我們期待這次監管有效打擊那些傳銷(xiāo)幣和空氣幣，同時(shí)鼓勵真正的區塊鏈創(chuàng )新項目穩健發(fā)展。 　　 

　?。ㄗ髡撸亨嚱i 中央民族大學(xué)法學(xué)院教授）